Geplaatst op: 30 april 2024 Bron: https://www.mr-online.nl/massaclaim-makkelijker-en-kansrijker-financiering-is-nog-een-hindernis/
Vergeleken met de Verenigde Staten staat de afwikkeling van massaclaims in Nederland nog in de kinderschoenen, ook sinds de invoering van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie. Maar deskundigen verwachten na de succesverhalen met woekerpolissen, sjoemelsoftware en de borstimplantaten meer overwinningen voor gedupeerden die zich verenigen in een claimstichting. “Als de politiek maatschappelijke problemen niet adequaat aanpakt, kiezen gedupeerden voor de juridische weg. Dan zie je massaclaims komen.”
Het grootste succes sinds de invoering van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) op 1 januari 2020? Specialist in massaclaims Bonne van Hattum (The Evaluators) hoeft er niet lang over na te denken: ”De Allergan-zaak.” In deze zaak boekte de Clara Wichman Stichting bij de rechter een overwinning op Allergan, de producent van borstimplantaten. “Dat was een mijlpaal omdat de wet nieuw is en veel vragen nog niet beantwoord zijn,” zegt Van Hattum. “De vraag was of je immateriële schade kunt vorderen in een collectief verband, en zo ja hoe dat dan moet. Door de uitspraak van de rechter weten we dat het kan, en dat kan effect hebben op andere zaken waarbij immateriële schade een rol speelt, zoals de aardbevingsschade in Groningen. Daar zijn niet alleen de huizen maar ook de mensen beschadigd. Partijen krijgen nu duidelijkheid via jurisprudentie.”
Stel dezelfde vraag aan advocaat Frank Peters (bureau Brandeis) en hij antwoordt: “De zaak van de stichting FossielvrijNL tegen KLM.” De rechtsvraag was of KLM misleidende en daarom onrechtmatige reclame-uitingen heeft gedaan (greenwashing) en de rechter antwoordde met ja. “Een belangrijke vraag vooraf was of FossielvrijNL voldeed aan de toets van representativiteit,” legt Peters uit. “Of deze stichting dus de juiste is om deze zaak aan te snijden. De rechter oordeelde in het voordeel van de stichting. Daarmee laat de KLM-zaak zien dat bij ideële zaken niet zozeer wordt gekeken naar namens hoeveel mensen jij procedeert, maar naar de kwaliteit van de eisende organisatie.”
Volledig uitgeprocedeerd
Aan de hand van het vonnis over de KLM-zaak, die volledig is uitgeprocedeerd met als resultaat een inhoudelijk overwinning voor FossielvrijNL, concludeert Peters dat ideële acties sneller worden afgehandeld dan zaken om schadevergoeding. “Rechters gaan er creatief mee om. De vraag of de achterban gedupeerd wordt, kost meestal veel tijd maar speelt daar niet.” Bij de schadezaken ligt wel de nadruk op hoeveel mensen de zaak steunen.
Bonne van Hattum werkte als advocaat bij onder meer Baker McKenzie en promoveerde aan de Universiteit van Amsterdam op een onderzoek naar de afwikkeling van massaclaims in de financiële markten. Ze combineerde haar promotieonderzoek met de baan van strategisch beleidsadviseur bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Na haar promotie werkte ze als director Risk Consulting bij Price Waterhouse Coopers (PWC), waarna ze The Evaluators oprichtte. Dat is een strategisch adviesbureau op het gebied van de omgang met massaclaims en open normen, zoals zorgplichten. Ook is Van Hattum universitair docent bij Nyenrode Business Universiteit.
Als het over massaclaims gaat, krijgt de WAMCA logischerwijs veel aandacht. Maar ook vóór de invoering van deze wet werden er in Nederland massaclaims afgewikkeld. “We hadden eerst de Wet collectieve acties,” licht Van Hattum toe. “Maar veel was nog onduidelijk of onmogelijk, en daarom werd er sporadisch gebruik van gemaakt.” In 2005 de kwam de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM), naar Amerikaans voorbeeld. Maar ook die kende veel kinderziektes. Onder de WCAM was het bijvoorbeeld niet mogelijk om in collectief verband schade te vorderen. Sinds de invoering van de WAMCA kunnen collectieve belangenbehartigers wel voor hun achterban een schadevordering indienen.
Rekken en traineren
“Onder de WCAM loonde het nog te veel om te rekken en traineren,” meent Van Hattum. “Als je als gedaagde meer geld en tijd geld had, kon je de andere partij uitroken. De WAMCA is ingevoerd om dat uitroken tegen te gaan. Dat is nog niet helemaal gelukt, maar het is wel makkelijker geworden om de andere partij aan zijn jasje te trekken en van hem te verlangen om de collectieve afwikkeling via de rechter te beslechten.”
Een collectieve actie starten is nog steeds niet eenvoudig. Je moet, in de woorden van Van Hattum, door heel veel hoepeltjes springen. “Het is geen kwestie van zomaar een dagvaarding indienen. Je moet een stichting oprichten die representatief is voor de achterban en onafhankelijk ten opzichte van de geldschieter en de advocaat. Je moet kundige mensen in de raad van bestuur en raad van commissarissen hebben, zoals advocaten of andere experts. Je moet professioneel in rechte kunnen optreden tegen een gedaagde, om te voorkomen dat er met hagel wordt geschoten door partijen die het financieel en professioneel niet redden, et cetera.”
De rechter bepaalt wie het best is geëquipeerd om de belangen van de gedupeerden te vertegenwoordigen. Zo kan de gedaagde slechts één professionele partij tegen zich krijgen. Dat is de zogeheten exclusieve belangenbehartiger.
De WAMCA is ingesteld om de drempel tot het recht voor gedupeerden te verlagen zodat er meer een gelijk speelveld wordt gecreëerd tussen een gedupeerde en een gedaagde. Maar dat lukt volgens Peters niet altijd. “Dat komt door alle problemen die de gedaagden aandragen om de zaak te laten stranden. Vooral over de ontvankelijkheid ontstaan veel gevechten.”
Frank Peters voert als procesadvocaat bij bureau Brandeis collectieve acties, en sinds de WAMCA zijn dat er steeds meer. Peters is betrokken bij de massaschadeclaims tegen Salesforce/Oracle (cookies plaatsen om internetgedrag in kaart te brengen), Google (privacy), KLM (greenwashing) en van de Stichting Oekraïne Nederland (tegen een in Nederland gevestigd beursfonds dat Russische soldaten werft om naar het Oekraïense front te gaan). Allemaal WAMCA-zaken.
Markt wordt volwassener
Peters ziet dat de positie van claimanten is verbeterd door de WAMCA. “Er zijn veel meer zaken gekomen, waardoor er meer expertise is en meer problemen worden aangekaart. De markt wordt volwassener wat betreft informatieverschaffing, bestuur en procesvoering. De collectieve actie Is toegankelijker geworden en ook bekender. Dus ja, ik denk dat gedupeerden steeds beter worden bediend in collectieve acties.” Maar dat geldt niet in alle gevallen. Een tegenvaller was bijvoorbeeld de Airbus-uitspraak, meent Peters. “De rechtbank heeft heel hard geoordeeld over de kwaliteit van de bestuurders en de kwaliteit van de procedures. Dat is een debacle geworden.”
Van Hattum constateert dat door jurisprudentie meer duidelijk wordt over bepaalde onderwerpen, waardoor het makkelijker wordt een collectieve actie te starten en deze tot een succes te laten uitgroeien. Bedrijven als Chemours (pfas), Facebook en Tiktok (privacy), Tata Steel (luchtkwaliteit) en Babboe (constructiefout) zullen op hun tellen moeten passen. “De kern van de zorgplicht is nog altijd hetzelfde als vroeger,” stelt Van Hattum “Namelijk: pas de zorg van een goed huisvader toe. Dat wil zeggen: gedraag je naar een ander zoals je zelf ook behandeld zou willen worden. Dit is voor velen een te vage open norm. Maar tegenwoordig wordt deze norm steeds vaker en concreter ingevuld door de rechter en de wetgever.” Van Hattum zegt dat normen ook worden ingekleurd door verdragen en resultaten van wetenschappelijk onderzoek.
Toch zijn er nog obstakels en onzekerheden, meent Peters. Hij noemt de lange doorlooptijden als de belangrijkste hindernis. “Je kunt jaren procederen over de vraag of de zaak inhoudelijk behandeld kan worden, en dan weet je alleen of je door mag. Bovendien hebben we te maken met onduidelijkheden in een nieuwe wet, waardoor partijen lang niet alle zaken aanbrengen. Mensen hebben niet veel zin om drie jaar te procederen en er dan achter te komen dat het niet kan. Dus alleen veilige zaken worden aangebracht, en dat is jammer.”
Financiering
Van Hattum noemt de financiering een van de grootste drempels. “Financiers zitten veelal in het buitenland, met name in de Verenigde Staten waar de regels veel soepeler zijn. Geldschieters daar zijn gewend eisen te stellen aan een claimstichting: welke advocaat neem je, wanneer ga je schikken, et cetera. Maar dat mag niet in Nederland.”
Van Hattum vervolgt: “Probeer maar eens een financier te interesseren voor een claim van partij waarvan niet zeker is dat die de exclusieve belangenbehartiger gaat worden. Gaat het bijvoorbeeld lukken om voldoende gedupeerden aan te trekken? En hoeveel kans maken andere kandidaat exclusieve belangenbehartigers? Daar komt bij dat de Nederlandse rechtspraak, veel meer dan in de Verenigde Staten, gebruik maakt van open normen. Uitspraken zijn zijn hier moeilijker te voorspellen. Bovendien hebben we strenge governance- en integriteitseisen.”
Peters zegt dat collectieve acties onmogelijk zijn zonder externe financiering. “Zeker als je ziet tegenover welk juridisch en financieel geweld een claimstichting komt te staan. Alles wordt uit de kast gehaald met onbeperkte budgetten, je staat tegenover de halve Zuidas. Als een bedrijf een miljard te verliezen heeft, dan is die 20 miljoen aan advocatenkosten natuurlijk peanuts. De eiser druipt dan wel een keer af, is de hoop. Je hebt dus een enorm budget nodig om de aanval op te zetten, en daarvoor ben je afhankelijk van externe financiers, vooral uit het buitenland. Dat zijn veelal advocatenkantoren of private equity partijen die geld stoppen in verschillende zaken. Meestal krijgen ze tussen de 10 en de 25 procent van de opbrengst, afhankelijk van het risico van de zaak.”
Financiers uit de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk nemen het liefst zaken aan waarin er een redelijke kans is op een veroordeling van 100 miljoen euro of meer. “Allemaal grote zaken, en daar is altijd financiering voor. Voor kleinere zaken is het moeilijker want het risico en de kosten van procederen blijven gelijk, maar de opbrengst is veel lager. Kleinere zaken komen minder snel aan bod, en dat is jammer.”
Ideële zaken
De schoen wringt volgens Van Hattum het meest bij ideële zaken: “We leven op een planeet die niet oneindig hulpbronnen kan leveren. We groeien als bevolking en de bronnen voor onze primaire behoeften raken schaarser; water, voedsel, grond om te leven. Als daar een tekort aan is, gaan mensen het ergens anders vandaan halen. Daardoor zie je een steeds schevere verdeling tussen mensen die wel bij die hulpbronnen kunnen en zij die er niet bij kunnen. Als je als partij je eigen belang vooropstelt en niet aan het algemeen belang denkt, krijg je de publieke opinie vroeg of laat tegen je. Via de politiek wordt dan wet- en regelgeving ontwikkeld om jou dat belang te laten inzien en iets terug te geven aan de samenleving. Als de politiek maatschappelijke problemen niet adequaat aanpakt, kiezen gedupeerden steeds vaker voor de juridische weg.”
Van Hattum noemt De Urgenda-zaak “een ideële massaclaim.” “Er wordt niet geëist dat er een schadevergoeding komt voor een groep, maar mensen willen dat er actie wordt ondernomen door een partij, in dit geval de overheid.”
Peters constateert dat ideële zaken (de Zwitserse klimaatoma’s, Urgenda, de Shell-zaak) de meeste aandacht van Den Haag trekken. Dat de rechter op de stoel van de politiek zou zitten, klopt niet, vindt Peters. “De rechter staat niet langer toe dat de politiek stilzit en past gewoon de open normen van de zorgplicht toe. Het leerstuk van de onrechtmatige daad is wat dat betreft Oudhollands recht dat voor iedereen geldt.
Aangeklaagde bedrijven gaan volgens Peters meestal in de weerstand. “Ze hebben geld verdiend aan de bestreden gedraging, ze willen nu hun business beschermen, en zetten in op een lange procedure. Er wordt op elke denkbare slak zout gelegd. Dan gaat het heel lang duren en komt er bij de eiser een grotere bereidheid om tegen een lager bedrag te schikken.” Peters ziet niet vaak dat de gedaagde over een oplossing wil praten.
Om massaclaims zo effectief mogelijk in te zetten pleit Van Hattum voor aanpassingen van de regelgeving. “Een aantal actoren in het speelveld dienen een duidelijkere rol te krijgen en moeten deze ook pakken,” meent ze. “De politiek moet de regierol pakken bij het oplossen van complexe maatschappelijke problemen zoals het waarborgen van schoon grondwater voor iedereen en de bescherming van de natuur, bijvoorbeeld inzake stikstof en de gezondheid van de mens zoals in het geval van Chemours, Tata en Chemelot.”
‘Ga in dialoog’
Daarnaast, vindt ze, zal de wetgever opnieuw moeten kijken naar een passende balans tussen governancevereisten van claimorganisaties en financieringsmogelijkheden. “Er moet een gelijk speelveld worden gecreëerd, en de rechter moet diverse rechtsvragen nog beantwoorden.”
Aan het bedrijfsleven adviseert ze: “Kijk niet langer weg maar ga in open dialoog met alle betrokken stakeholders een beginnende massaclaim te lijf. Alleen dan kunnen onwenselijke en onnodige massaclaims worden voorkomen.” Ze voegt eraan toe dat andere massaclaims een preventieve werking kunnen hebben op het gedrag van veroorzakers. “Daardoor zijn toezichthouders minder capaciteit kwijt aan het bevorderen en bewaken van goed gedrag bij onder toezicht staande instellingen. “
De overheid komt volgend jaar met een evaluatie van de WAMCA. In het Centraal Register voor Collectieve Vorderingen op rechtspraak.nl worden alle ingediende massaclaims geregistreerd.
